Autor: nagaiyasuyuki

現在国会に提出されている入管法改正法案では新たに補完的保護制度が創設される。補完的保護対象者は入管法改正法案第２条第３号の２で定義されている。

第２条三の二　補完的保護対象者　難民以外の者であつて、難民条約の適用を受ける難民の要件のうち迫害を受けるおそれがある理由が難民条約第１条Ａに規定する理由であること以外の要件を満たすものをいう。

補完的保護についても申請によって判断がなされる。

第６１条の２（難民の認定等）
２　法務大臣は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により補完的保護対象者である旨の認定の申請があつたときは、その提出した資料に基づき、その者が補完的保護対象者である旨の認定（以下「補完的保護対象者の認定」という。）を行うことができる。

この制度の対象者としては戦争や自然災害によって生じた難民が考えられている。難民条約は難民について「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって、当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」と定義する（難民の地位に関する１９５１年の条約第１条A）。

迫害を受ける恐れがあるという十分な理由があって出身国の外にいるということが難民の要件であるが、その理由は「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見」に限定される。そのため、戦争や自然災害による恐怖のために出身国を離れた者は条約難民には該当しないとされることがある。政府の説明によれば、こうした人々を保護するために補完的保護の制度を設ける必要がある。そして、現在は在留特別許可の制度によって保護されているこれらの人々の保護の要件を明確化したのが、補完的保護制度の創設である。

しかし、この制度の創設はかえって保護の範囲を狭める危険性がある。というのも、現在我が国で行なわれている難民認定手続においては、迫害の対象として政府に選別されていない者は難民に該当しないとするいわゆる個別把握論を根拠として難民該当性を否定する。この立場は戦争のように危険が広範に存在する場合に十分な理由のある恐怖を認めない。私が担当しているロヒンギャの難民訴訟事件においても、国側の指定代理人はこの個別把握論を主張している（ロヒンギャはミャンマーにおいて民族浄化の対象とされ、危険が広範に存在する）。この点について、難民法の大家ハサウェイはこのような個別把握論を極端な例とする難民としての地位が個別事情に基づかなければならないという主張には難民法上の根拠がないと明言する。

In view of the probative value of the experiences of persons similarly situated to the claimant, it is difficult to understand the reluctance of some decision-makers to recognize as refugees persons whose apprehension of risk is borne out in the suffering of large numbers of their fellow citizens. Rather than looking to the fate of other members of the claimant’s racial, social, or other group as the best indicator of possible harm, these decision-makers have disfranchised refugees whose concerns are based on generalized, group-defined forms of harm.
This problem is most often manifested in the assertion that the claimant must be able to show that she has been personally “singled out” for persecution. ＊＊＊（中略）＊＊＊ A typical formulation is that the applicant “must show that…his ‘predicament is appreciably different from the dangers faced by [his] fellow citizens.’”
In truth, there is no legal basis for a particularized evidence “rule.”
（申請者と同じ立場にある者の経験の証拠価値に鑑みれば、迫害を受けるおそれが多数の同胞の苦しみに表れている者を難民と認めることに消極的な判断者がいることは理解しがたい。こういった判断者は、申請者の人種、社会、その他のグループの申請者以外の構成員の運命を、生じうる危害の最良の根拠とみることなく、グループ全体に対する危害によって苦しむ難民の権利を剥奪してきた。
この問題は、申請者が迫害に関して自分が個人的に「識別されている」ことを証明できなければならないという主張に最もよく現れる。＊＊＊（中略）＊＊＊典型的な表現は、申請者は「彼の苦境が同胞の市民が直面している危険と著しく異なることを示さなければならない」というものだ。
実のところ、難民としての地位が個別事情に基づかなければならないという「ルール」に法律上の根拠はない。）
（James C. Hathaway(2014), The Law of Refugee Status 2nd, Cambridge University Press, P173-174）

そして、我が国においても難民認定手続に際して個別把握論によって難民該当性を否定された者が人道配慮を理由とした在留特別許可によって救済される例は多い。しかし、「難民以外の者であつて、難民条約の適用を受ける難民の要件のうち迫害を受けるおそれがある理由が難民条約第１条Ａに規定する理由であること以外の要件を満たすものをいう」という補完的保護対象者の定義からすれば、個別把握論によって難民該当性を否定された者は補完的保護による救済の対象とはならない。こうした人々を保護する仕組みは制度としてはあってしかるべきではあるものの、個別把握論のような根拠のない誤った理解に基づく制度運用が行なわれ、本来条約難民として保護されるべき者が正しく保護されず、その一部が人道配慮を理由とした在留特別許可によって保護されているという現状のままこれを導入すると、かえって保護の対象を狭め、本来条約難民として保護されるべき者が何の保護も受けることができなくなってしまう危険がある。

Yasuyuki Nagai
Advogado japonês em Nagoya

ノン・ルフールマン原則（送還禁止原則）に関する難民条約第３３条は次のように定めている。

第３３条【追放及び送還の禁止】
１　締約国は、難民を、いかなる方法によっても、人種、宗教、国籍もしくは特定の社会的集団の構成員であることまたは政治的意見のためにその生命または自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放しまたは送還してはならない。
２　締約国にいる難民であって、当該締約国の安全にとって危険であると認めるに足りる相当な理由がある者または特に重大な犯罪について有罪の判決が確定し当該締約国の社会にとって危険な存在となった者は、1の規定による利益の享受を要求することができない。

難民条約のほか、拷問等禁止条約と強制失踪条約もノン・ルフールマン原則についての規定を置いている。拷問及び他の残虐な、非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約第３条は次のように定めている。

第３条
１　締約国は、いずれの者をも、その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し、送還し又は引き渡してはならない。
２　権限のある当局は、1の根拠の有無を決定するに当たり、すべての関連する事情（該当する場合には、関係する国における一貫した形態の重大な、明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含む。）を考慮する。

また、強制失踪からのすべての者の保護に関する国際条約第１６条は次のように定めている。

第１６条
１　締約国は、ある者が強制失踪の対象とされるおそれがあると信ずるに足りる実質的な理由がある他の国へ当該者を追放し、若しくは送還し、又は当該者について犯罪人引渡しを行ってはならない。
２　権限のある当局は、1の根拠の有無を決定するに当たり、すべての関連する事情（該当する場合には、重大、明らか若しくは大規模な人権侵害又は国際人道法の著しい違反についての一貫した傾向が関係する国において存在することを含む。）を考慮する。

明示的な規定になっていないものの、自由権規約６条および７条もノン・ルフールマン原則についての規定である（条約機関の一般的意見３１パラグラフ１２）。

第六条
1　すべての人間は、生命に対する固有の権利を有する。この権利は、法律によって保護される。何人も、恣意的にその生命を奪われない。
2　死刑を廃止していない国においては、死刑は、犯罪が行われた時に効力を有しており、かつ、この規約の規定及び集団殺害犯罪の防止及び処罰に関する条約の規定に抵触しない法律により、最も重大な犯罪についてのみ科することができる。この刑罰は、権限のある裁判所が言い渡した確定判決によってのみ執行することができる。
3　生命の剥奪が集団殺害犯罪を構成する場合には、この条のいかなる想定も、この規約の締約国が集団殺害犯罪の防止及び処罰に関する条約の規定に基づいて負う義務を方法のいかんを問わず免れることを許すものではないと了解する。
4　死刑を言い渡されたいかなる者も、特赦又は減刑を求める権利を有する。死刑に対する大赦、特赦又は減刑はすべての場合に与えることができる。
5　死刑は、十八歳未満の者が行った犯罪について科してはならず、また、妊娠中の女子に対して執行してはならない。
6　この条のいかなる規定も、この規約の締約国により死刑の廃止を遅らせ又は妨げるために援用されてはならない。

第七条　何人も、拷問又は残虐な、非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い若しくは刑罰を受けない。特に、何人も、その自由な同意なしに医学的又は科学的実験を受けない。

入管法は自由権規約を除く上記国際条約を順守するために退去強制の送還先に関する次の規定を置いている。

（送還先）
第５３条　退去強制を受ける者は、その者の国籍又は市民権の属する国に送還されるものとする。
２　前項の国に送還することができないときは、本人の希望により、左に掲げる国のいずれかに送還されるものとする。
一　本邦に入国する直前に居住していた国
二　本邦に入国する前に居住していたことのある国
三　本邦に向けて船舶等に乗つた港の属する国
四　出生地の属する国
五　出生時にその出生地の属していた国
六　その他の国
３　前二項の国には、次に掲げる国を含まないものとする。
一　難民条約第３３条第１項に規定する領域の属する国（法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除く。）
二　拷問及び他の残虐な、非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約第３条第１項に規定する国
三　強制失踪そうからのすべての者の保護に関する国際条約第１６条第１項に規定する国

また、現在の入管法はこの第５３条３項に加えて次のような規定を置いている。

第６１条の２の６第３項　第６１条の２第１項の申請（注：難民認定申請）をした在留資格未取得外国人で、第６１条の２の４第１項の許可（注：仮滞在許可）を受けていないもの又は当該許可に係る仮滞在期間が経過することとなつたもの（同条第５項第１号から第３号まで及び第５号に該当するものを除く。）について、第五章に規定する退去強制の手続を行う場合には、同条第５項第１号から第３号までに掲げるいずれかの事由に該当することとなるまでの間（注：難民認定手続が終了するまでの間）は、第５２条第３項の規定による送還（同項ただし書の規定による引渡し及び第５９条の規定による送還を含む。）を停止するものとする。

ちょっとわかりにくい規定であるが、要するに難民認定申請中の者に対しては幅広く送還停止効が生じる。これに対し、現在国会に提出されている改正法案では難民申請中の者に対する送還停止効に次の例外規定が創設される。

第６１条の２の９第４項　前項の規定（注：改正前第６１条の２の６第３項と同様の規定）は、同項の在留資格未取得外国人が次の各号のいずれかに該当するときは、適用しない。
一　第６１条の２第１項又は第２項の申請前に当該在留資格未取得外国人が本邦にある間に二度にわたりこれらの申請を行い、いずれの申請についても第６１条の２の４第５項第１号又は第２号のいずれかに該当することとなつたことがある者（第６１条の２第１項又は第２項の申請に際し、難民の認定又は補完的保護対象者の認定を行うべき相当の理由がある資料を提出した者を除く。）
二　無期若しくは三年以上の懲役若しくは禁錮に処せられた者（刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者又は刑の一部の執行猶予の言渡しを受けた者を除く。）又は第２４条第３号の２、第３号の３若しくは第４号オからカまでのいずれかに該当する者若しくはこれらのいずれかに該当すると疑うに足りる相当の理由がある者

第１号の規定は３回目以降の申請者の送還停止効の排除を規定する。そのターゲットになるのは主にクルド難民である。諸外国で多くが難民認定を受けているトルコのクルド人は日本では難民認定を受けることができない。日本はこれまでトルコ出身者をひとりも難民認定していない（本記事執筆後の２０２２年７月２８日にトルコ国籍のクルド人がはじめて難民認定を受けた。２０２２年８月９日付朝日新聞デジタル「トルコ国籍のクルド人、初めての難民認定　「私以外の人にも希望に」）。UNHCRの２０１８年データによると、カナダは１６６１件のトルコ出身者の難民認定申請を処理し１４８５人を難民と認定（認定率８９．４％）、米国は６７４件の申請を処理し５０２人を難民と認定（認定率７４．５％）、英国は９３４件を処理し４７２人を難民を認定（認定率５０．５０％）などであるところ、日本は１０１０件を処理して難民と認定した者はゼロである（平野雄吾著「ルポ　入管――絶望の外国人収容施設」（筑摩書房、２０２０年）、kindle2739-2755/3605）。日本で多くのクルド人が難民認定申請するのは、日本への入国が容易だからである。日本とトルコの間には査免協定が結ばれ、トルコのパスポート保有者はビザなしで日本に入国できる。査免協定が締結されている理由は日本とトルコが友好国であるからであるが、同じ理由でクルド人は日本で難民認定を受けることができない。トルコはイラン・イラク戦争の際にバクダッドに取り残された日本国民を自国民よりも優先して救出したほどの親日国で（秋月達郎「海の翼　トルコ軍艦エルトゥールル号救難秘録」（ＫＡＤＯＫＡＷＡ、２０１１年））、日本側もトルコに対して多くの外交的配慮を行なっている。そのひとつのあらわれがクルド人に対する難民不認定である。難民認定は事実の確認であって、裁量行為でないから、本来外交的配慮を働かせる余地はない。しかし、法務省の研修教材には次のような記載がある。

同じような客観的条件を具備する外国人AおよびBがあり、双方から難民認定の申請があった場合に、Aは我が国にとって友好的な国の国民であり、Bは非友好国の国民であるとすれば、我が国としては、Bの難民認定は比較的自由に行えるとしても、Aの難民認定にはやや慎重にならざるを得ないということがありえよう。こうした場合の現実的な対応としては、Aについては難民の要件に該当する事実を具備するとは認められないとして認定は拒否、Bについてはそうした事実があると認めて難民認定を行う、といった処理の仕方になってあらわれる可能性が否定できないように思われる。こう考えてみれば、難民の要件に該当する事実を具備すると認められるか否かは、それほど単純な事実のあてはめ行為というわけではなく、若干微妙な要素を伴った問題のようである。こうした問題点をふまえた上で、法務大臣の難民認定という行為は事実のあてはめ行為であって裁量行為ではない、との立場を把握しておくことが必要である。
法務総合研究所「研修教材　出入国管理及び難民認定法III」（法務総合研究所、１９８３年）、２８頁

この明らかに矛盾した歪んだ判断準則のため、本来は条約難民に該当するのに、日本政府の立場からは条約難民に該当しないと考えられている難民申請者が多数存在する。帰国すれば命の危険があるかれらは難民申請を繰り返して在留を続けざるをえない。こうしたことから、日本のクルド人には難民申請を繰り返して在留を続けている者が多い。強制送還停止効は本来は条約難民に該当するのに、日本政府の立場からは条約難民に該当しないと考えられているクルド人たちのセーフティネットとして機能している。世界中で難民認定されているかれらを１人も認定しない我が国において、強制送還停止効の例外規定を創設し、難民申請を繰り返す者を送還すれば、真の難民を送還するという重大な人権侵害が生じる。

我が国の難民認定率は諸外国に比べて非常に低く、クルド人に限らず条約上の難民として認定されるべき者が正しく認定されていない。まずは外交的な友好関係と難民認定の判断を切り離し、諸外国に比べて難民認定率が非常に低いという現状を改めなければならない。

第２号の規定はテロに関与する疑いがある者や日本で3年以上の懲役・禁固刑に処せられた者について、１回目の難民申請の判断の前の時点で送還を可能とする。この規定は前述の難民条約３３条２項が「締約国の安全にとって危険であると認めるに足りる相当な理由がある者または特に重大な犯罪について有罪の判決が確定し当該締約国の社会にとって危険な存在となった者」について、３３条１項のノンルフールマン原則による利益の享受を要求することができないと定めていることを根拠とする。

この点について、UNHCRは難民条約３３条２項はすでに難民として認定された者に対して適用されることを意図した規定であると指摘している（2021年4月9日付入管法改正案に関するUNHCRの見解 一部サマリー（2022年2月24日））。難民該当性の判断をしないうちから、難民申請者を送還して手続を打ち切ることは許されない。

さらに、UNHCRのハンドブックによれば、難民条約３３条２項の「重大な」犯罪とは、極刑を科され得るような犯罪又は罰し得べき非常に重大な行為でなければならない（『難民認定基準ハンドブック』パラグラフ１５５）。法案第６１条の２の９第４項第２号に該当する多くの者は難民条約３３条２項の例外要件を満たす可能性が低い。

入管法５３条３項の規定や、法案第６１条の２の９第４項第１号括弧書きの規定には、適切な審査を行うための制度的担保がなく、庇護すべき者を送還してしまう危険を防止できない。したがって、このような法改正はすべきではない。

Yasuyuki Nagai
Advogado japonês em Nagoya

ブラジルの難民法（LEI Nº 9.474, DE 22 DE JULHO DE 1997.）を見ていたら、「crime hediondoを犯したもの」は難民としての地位が与えられないという規定があった（第３条３号）。同じところに、人道に対する罪とか、戦争に対する罪が列挙されているから穏やかではない。このcrime hediondoは１９８８年ブラジル憲法第５条４３号に登場する用語で、凶悪犯という意味である。

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
四三 拷問の実行、麻薬又は類似の薬物の違法取引、テロリズム及び凶悪犯として定義された行為を、法律によって、保釈の適用を受けず、かつ、恩赦又は特赦となることのない犯罪とみなし、教唆犯、実行犯及び過失犯はその責を負う。

この憲法の規定に基づき、１９９０年７月２５日付法律第８０７２号（LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.）は殺人、強姦、強盗などのcrime hediondo（凶悪犯）を定義している。難民としての保護を受けることができない者は、こと刑法犯に関しては保釈の適用もないような凶悪犯に限定されているわけだ。

Yasuyuki Nagai
Advogado japonês em Nagoya